昨天，阳光所国际业务部律师李师分析了国际工程分包合同中“背靠背”条款的设置问题，详见国际工程项目中总包商如何在分包合同中设置“背靠背”条款?（上）。今天，李师律师结合具体案例，继续为大家分析“背靠背”条款的性质及效力，并提出相关建议，希望对我国从事境外工程总包的企业有所裨益。
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文/阳光时代律师事务所国际业务部李师11
（接上期）
二、“背靠背”条款的性质与效力
（一）我国法律下“背靠背”条款性质与效力的分析
1.综述
我国现行法律对“背靠背”条款并未做出明确规定，我国法律更多地强调总包商应就分包商完成的分包工作向业主承担总的责任或连带责任，即分包合同的约定不能对抗业主，至于分包合同下总包商与分包商权利、义务以及责任的分担，一般仍奉行合同意思自治及诚实信用等基本原则。
但对于付款“背靠背”条款（即总包商向分包商支付分包合同款项的前提是总包商根据总包合同从业主处获得了相关款项等类似约定），我国法学理论及司法实践中仍存在一定分歧，各地法院的法官对付款“背靠背”条款的看法也并不统一，故我们选取了以下几个典型案例进行分析。
2.典型案例
（1）认为付款“背靠背”条款无效
案例：北京东方信联无线通信有限公司与天津讯广科技有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案
本案中，天津讯广科技公司（以下简称：“讯广科技公司”）与北京东方通信公司（以下简称：“东方通信公司”）在年以及年分别签署了三份《东方信联室内覆盖工程施工框架协议》，约定讯广科技公司对贵州省某建设工程项目进行施工，约定付款条件为第三方的验收确认。因工程款纠纷，讯广科技公司将东方通信公司诉至法院。原审法院部分支持了原告的诉讼请求，被告不服提起上诉。
上诉法院认为，该协议系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效之合同。对于工程款的支付时间，上述协议均以第三方的验收确认等作为部分款项的付款条件。东方通信公司在对付款条件的约定上，显然将第三人付款的风险转移给讯广科技公司。第三人何时付款、付款比例的大小、第三人拒绝付款或者违反约定延迟付款等均会影响到施工方讯广科技公司的利益，该约定明显有违公平原则。同时，依据双方签订的结算清单，按照先施工后结算的一般行业规范，应该视为东方通信公司已对讯广科技公司的施工予以确认。在此情形下，东方通信公司应该在合理的时间内支付款项。
（2）认为付款“背靠背”条款有效
案例：重庆市智翔铺道技术工程有限公司与山东省路桥集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案
上诉人重庆市智翔铺道技术工程有限公司（以下简称：“分包商”）与被上诉人山东省路桥集团有限公司（以下简称：“承包商”）所属的山东省路桥集团有限公司济宁市太白楼西路梁济运河大桥Ⅰ合同项目经理部签订一份《山东省济宁市太白楼西路梁济运河大桥桥面铺装工程专业分包合同》，合同15.5条约定：除15.1款约定的支付外，承包商在收到业主拨付的工程款后及时向分包商支付工程款。如业主单位未及时向承包商支付工程款，承包商有义务积极向业主追要工程款，但承包商对分包商不承担任何由此延期支付造成的违约金及利息。
针对双方有争议的付款条件是否已成就问题，二审法院认为，约定承包商收到业主支付分包工程的款项后再支付给分包商，有利于合同的顺利履行，也相当于双方分担了风险。合同15.5条约定从侧面反映出表明分包商同意承包商收到业主支付分包工程的工程款后再向分包商支付工程款的意思表示。
（3）认为付款“背靠背”的有效应具备一定条件
案例：苏州远东土石方工程有限公司与江苏九鼎环球建设科技集团有限公司、江苏武进汉能光伏有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案
本案中，江苏武进汉能光伏有限公司（以下简称：“汉能光伏公司”）与江苏九鼎环球建设科技集团有限公司（以下简称：“九鼎公司”）签订承包合同一份，约定汉能光伏公司将江苏武进汉能MW薄膜太阳能电池生产项目（一期）的厂区道路工程发包给九鼎公司施工，合同签订后九鼎公司又与苏州远东土石方工程有限公司（以下简称：“远东石土方公司”）达成协议，约定九鼎公司将该项目的部分工程交由远东土石方公司施工。远东土石方公司完成合同项下工程后请求九鼎公司支付工程款被拒，遂起诉。
九鼎公司辩称其应于“汉能工程”款全部到账后，才涉及向远东土石方公司支付工程款的事宜，现“汉能工程”的工款并未全部到账，故远东土石方公司追索工程款的条件尚不具备。一审和二审法院均认为，尽管协议约定了“背靠背”条款，但该协议签订后，并无证据证明九鼎公司按约及时积极地向汉能光伏公司追索“汉能工程”的工程款欠款，其也没有提供证据证明汉能光伏公司有暂不能支付汉能工程的工程款欠款的合理理由，其现又以该协议内容主张远东土石方公司支付工程款的条件尚不具备，有违诚信，因而不予支持。
（二）外国法律下“背靠背”条款性质与效力的案例分析
1.综述
根据我们通过公开渠道调研到的信息以及在一些国家项目上的服务经验，境外很多国家的法律，尤其是英美法系国家的法律，一般高度奉行合同缔约方意思自治的基本原则，故这些国家的法律并未对“背靠背”条款的效力进行限制与干预。但和我国法律类似，对于付款“背靠背”，一些国家的法律并不支持，甚至明确认为此类条款无效，该类国家的立法更多倾向于保护收款方的利益，如英国的《HGRA》、澳大利亚各州的《付款保障法》、马来西亚的《CIPPA》以及新加坡的《BCISPA》等。
2.典型案例
（1）认为付款“背靠背”条款有效
案例：MIDAMERICACONSTR.MANAGE.v.MASTECNORTHAMERICA
该案中，因业主申请破产，项目分包商未得到付款，对总承包商提起违约诉讼，以收回总承包商拖欠的款项。初审法院美国俄克拉荷马州西区地区法院认为，分包合同规定，“承包商向分包商支付的所有款项都明确约定取决于承包商是否收到业主的工程款”，这一条款是明确无误的，即被告（承包商）收到业主对工程的付款是支付给原告（分包商）的先决条件。因此，除非被告收到业主的工程款，否则被告没有义务向原告付款，法院据此作出了有利于总承包商的判决，分包商不服判决提起上诉。
上诉法院法官认为，该案适用德克萨斯州和新墨西哥州的法律，首先，合同已经明确规定了一项“payifpaid”条款，是经过双方认可的，且在合同语言使用上没有任何歧义；其次，根据德克萨斯州和新墨西哥州的法律，这一条款合法有效，可被执行。因此，上诉法院认为，根据德克萨斯州的法律，被告无义务依据分包协议中上诉人所完成的工作向其支付费用，除非业主支付给被上诉人该项工程款，因而驳回了上诉人的上诉请求。
（2）认为付款“背靠背”条款无效
案例：SHEARMANASSOCIATES,INC.andGulfCoastCaribbeanSupply,Inc.,Plaintiffs,v.CONTINENTALCASUALTYCOMPANY
本案中，分包商与总包商签订分包合同，为圣托马斯疗养院有限公司（业主）项目的建造提供劳动力和服务，大陆保险公司是该项目的担保人，并提供了付款担保，付款保证书规定承包商和担保公司对所有索赔人负有连带责任。
原告分包商已经完成分包合同项下的义务，但总包商以业主未付款为由拒绝支付分包商未付款项，原告起诉担保人，要求其对支付保证金下的未付款项承担付款责任。
被告认为，其作为担保人的权利和责任与总承包商相同，可以主张总承包商提出的所有抗辩，包括总承包商和分包商之间订立的“paywhenpaid”条款，这一条款意味着总承包商只有在业主支付的范围内才有责任向分包商支付费用。由于没有获得业主的全额支付，总承包商不必向原告支付未付款项，因而作为担保人的被告也不需要根据保证书向原告支付费用。
本案中，法院认为，担保人对“paywhenpaid”条款的抗辩，违反了维尔京群岛的公共政策。维尔京群岛的“建筑留置法”（ConstructionLienLaw）是立法机关明确颁布的一项保护分包商免受付款拖欠风险的公共政策，因而法院对担保人的本项请求不予支持。
（3）严格限制付款“背靠背”条款的效力
案例：LAFAYETTESTEELERECTORS,INC.,Plaintiff,v.ROYANDERSONCORP.,Defendant.
本案原告（分包商）与被告（总承包商）签订了一项书面分包合同，约定原告向被告提供特定的劳力、设备和材料，以完成密西西比州某度假村等项目，分包商已完成分包合同项下的所有义务，由于业主宣告破产，总承包商停止支付剩余工程费用,.48美元，因而分包商对总承包商提起诉讼。总承包商认为，双方合同约定了“payifpaid”条款，现在由于业主无法向总承包商支付合同项下的款项，因而总承包商亦无付款给分包商的义务。
法院认为，根据密西西比州法律，合同条款如果规定了可能导致总承包商不付款的条款，这样的条款将会被严格解释，双方所约定的条款应当属于“paywhenpaid”条款，对于“paywhenpaid”条款，密西西比州各法院均认为：“paywhenpaid”条款只是给予了总承包商合理的支付时间，而并不是将付款风险完全转移给分包商，即这一条款并非解释为将业主对总承包商的付款义务作为总承包商向分包商付款的先决条件，而仅是赋予承包商一定的合理期限。本案中，分包商自总承包商所付最后一笔款项起已经等待了将近一年半的时间，已经明显超出了“合理期限”的范围，因而法院无法支持。
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三、对我国从事境外工程总包企业的建议
1.事先进行法律调研，避免选择禁止或限制“背靠背”条款效力国家的法律作为分包合同的管辖法律
虽然大部分国家的法律对“背靠背”条款的效力并未作出明确限制，但由于合同管辖法律是合同及其条款效力的解释基础，所以在合同管辖法律的选择上，建议总包商最好事先调研和了解所希望选择的合同管辖法律对工程分包中“背靠背”机制是否存在限制，尤其是关于责任、付款的“背靠背”，必要时应就该问题咨询合同管辖法律所属国的专业律师，以避免所设置的“背靠背”条款在合同管辖法律下遭到禁止或限制。
2.“背靠背”条款的表述应明确、客观、具体，具有可操作性
基于上一章的分析，除一些国家的法律对付款“背靠背”机制存在一定限制外，大部分国家的合同法律一般均遵循意思自治的基本原则，故在分包合同“背靠背”条款的设置上，应做到表意明确、客观、具体，具有可操作性（由于本文第一章已对“背靠背”条款的设置进行了分析，此处不再赘述），以避免发生争议时法官或仲裁员等裁判者无法根据合同条款的表述合理推断总包商的真实意图或误解了总包商的客观、合理的“背靠背”诉求，从而对总包商作出不利的解释。
3.项目执行过程中总包商应注意保障分包商的合法权益
从法律效力角度而言，根据上一章的案例分析，在一些国家的法律下，尽管合同中设置了“背靠背”条款，但如果总包商在总包合同下怠于行使其权利或存在明显过错导致分包商在分包合同下的合法权益遭受侵害，此种情况总包商“背靠背”下的权利可能无法完全得到法律的支持；另外，从总-分包模式的实践角度而言，如果总包商为分包商积极向业主或第三方主张权利，进而保障分包商的合法权益以及合理诉求，这不仅有利于总包商获取其在总包合同下的合法权益，亦有利于减小分包合同下与分包商的争议，进而有益于整个项目的顺利实施。
4.选择资质、能力均能满足项目要求的优质分包商
众所周知，虽然完善的合同条款设置是保证项目顺利实施的前提条件之一，但是项目执行成败的核心还是取决于总包商及其分包商对项目把控及实施的综合实力。所以，对于总包商而言，选择资质、信誉、经验以及能力均能满足项目要求的优质分包商无疑是保证分包工作得以成功履行的核心。
目前，我国很多总包企业出于成本考虑仍优先选择价格低廉的分包商，或对不熟悉的分包企业的资质、能力未进行有效的考察与甄别就任用，导致分包执行过程中争议不断，严重影响项目进度与质量，这不仅影响总包项目整体的顺利实施，在这种总-分包模式下，还可能导致业主就分包工作直接向总包商提出索赔，从而导致总包商面临预期利润受损甚至严重亏损的局面。
因此，建议我国总包企业加强对分包商资质、能力方面的综合考评，选取能够胜任项目分包工作的优质分包企业，并在项目执行过程中加强对分包商的管控，以从根本上预防分包工作不能满足合同及业主要求的风险。
5.应视分包商为“利益共同体”，加强与分包商的交流与合作
尽管分包合同划分了总包商与分包商各自的责任与风险，设置了出现争议时的解决方式，但在总-分包模式下，只有分包工作实施顺利，整个项目才能得以顺利进行，所以总包商的利益实际上与分包商息息相关，所以，总包商应视分包商为“利益共同体”，在项目执行过程中增进彼此信任，加强交流与合作，在发生争议时积极应对，及时协商，必要时各方均作出一定的妥协与让步，以共同促进整个项目的顺利实施。（完）
李师律师
北京办公室国际业务部
业务专长：国际能源项目开发、融资、建设；运营与管理、国际投资及工程总承包法律风险管理、国际贸易法律风险管理
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