一、VIE结构的涵义及其产生背景
（一）VIE结构的涵义
VIE，即可变利益实体或协议控制。采用VIE结构往往先在维京群岛或开曼等地注册一家外资母公司，然后在税收优惠地例如香港设立外资全资子公司，通过后者与中国内地拥有实际业务及相关牌照的企业签订了不同的控制协议以达到境外特殊目的或上市主体控制境内业务实体以及转移企业利润的目的。VIE架构较多存在于TMT（通信、媒体、互联网技术）行业，是因为受到过去国内TMT产业禁止外商投资进入政策法规的影响，为了寻求融资以上市谋求发展，大部分企业采用VIE结构避开法律限制以获得境外投资。美国财务会计标准委员会（FASB）在安然事件发生后出台了FIN46R，根据FIN46R规定，只要实体符合VIE的标准，财务报表就需要合并操作。
（二）VIE结构的实质
VIE架构本质是为了在法律上不违反我国法律、行政法规及规章等对外商投资相关限制产业的规定且在会计上符合上市当地的财务会计准则关于合并报表的规定，通过设计VIE架构和签署一系列控制协议，使得相关拥有实体经营资质和牌照但缺乏资金的内资企业实现资金需求，在会计上通过合并报表和控制股权，使得运营实体成为控股子公司，由此符合境外上市要求。
（三）VIE结构的产生背景
1.国外
美国过去的GAAP（通用会计准则）在“控制权”这一概念上采用的是投票权模式，所谓投票权模式就是在两家公司中一家公司持有另外一家公司50%以上的投票权，即意味着前者对后者具有控制权，具有控制权的公司在财务审计和披露信息时必须合并被控制公司的债务，这也是许多国家过去通常采用的标准。
特殊目的实体（SPE）一直被人们视为逃税和会计造假的高发对象。其实设立SPE的初衷是为了降低投资人的风险和成本，包括合法筹划纳税。但是因为投资人往往没将这些特殊实体纳入合并报表的范畴内，因此在会计处理上存在漏洞，逐渐发展为逃税和操作财务数据的工具。但在监管者看来，这些SPE的权益投资比例一般较低，因此不能作为合并报表的范畴来执行，这导致了监管者以及投资人处在两难的困境。究竟合并与否成为摆在准则制定者眼前的一大难题。
安然事件发生后，美国财务会计准则委员会决定对曾经在年停止探讨的“合并财务报表”问题重新展开研究。经过了两年时间的研究，FASB于年1月制定了第46号解释函（FIN46）—“ConsolidationofVariableInterestEntities”（可变利益实体的合并），同时对会计程序委员会（CAP）第51号会计研究公报（ARB51）“合并财务报表”作出调整，明确了除了采用投票权益来判断是否存在控制权，还可以考虑其他因素作为是否需要合并报表的考量，最终系统地解决了可变利益实体的合并问题。
.国内
协议控制模式在国内又称为“新浪模式”，这是因为新浪作为我国第一家采用VIE模式实现纳斯达克境外上市的境内企业。我国于年颁布相关电信法规禁止外商投资进入电信增值行业，而且信息产业部发表意见应该禁止外商投资成为网络信息服务提供商。新浪为了能够实现上市并且符合法律及会计上的规定，先在北京设立北京新浪互联信息服务公司，持有ICP经营牌照，然后通过在境外设立离岸投资控股公司控制境内的技术服务公司，再通过技术服务公司与北京新浪互联信息服务公司签署控制协议以达到控制实际经营业务实体并且转移其利润到海外上市地的目的。这是VIE在国内的首次尝试并取得了成功，由此中国的互联网公司例如百度、空中网纷纷采取VIE结构登陆美国证券市场。随后，VIE结构逐渐扩展到其他行业，比如教育和传媒行业。
二、VIE架构搭建模式及主要协议
（一）协议控制模式架构图
远赴境外上市的VIE结构公司的通常做法是：
1.VIE实际业务运营实体的发起人或创始人及管理团队在开曼、维京群岛（BVI）等地设立特殊目的公司SPV-A，起到控制股权和享受优惠税收及投资政策的作用；
.该SPV公司A再与境外投资基金PE/VC或其他股东再共同设立设立一家作为上市主体的离岸公司，该上市公司一般选择在开曼设立，作为“控制公司”；
3.上市公司再在香港等地成立一个壳公司，即离岸公司SPV-B，并持有该壳公司%的股权，作为一个未来可独家收购运营公司的通道；
4.香港的特殊目的公司B再在大陆境内设立注册于境内的全资控股的子公司，俗称WFOE；
5.此WFOE与VIE实际业务运营实体签署一系列的控制协议，使其享有VIE实体的权益，同时绕开投资限制和法律监管，符合境外上市地的证监会相关法规。
（二）主要协议内容
VIE结构最重要的部分在于控制协议的设计与操作。控制协议主要在控制公司、境外SPV以及境内运营公司间运作，通常做法是控制方或通过协议控制运营公司的股东以符合SEC中“控制权”的规定，或通过控制被控制方的业务、决策及知识产权等制运营公司的经营决策权。此外，为了保证利润股息等收益顺畅合法地转移到境外上市公司以满足财务合并报表的要求，往往还需签订相关管理服务及股权质押等协议。VIE结构下的控制协议主要包括以下协议：
1.购买选择权协议。WFOE控制公司与创始股东以及境内实际业务经营主体签订购买选择权协议，创始股东可以授权给WFOE控制公司一个收购境内业务实体的权利。一旦中国政府放开外商投资产业政策，WFOE控制公司可以以一个最低价格收购境内经营实体，以加强其控制权。
.股权质押协议。WFOE控制公司与创始股东签订股权质押协议，创始股东为保证自己如实履行控制协议且按时将境内实际经营主体的经营收益转移给境外公司，往往承诺将其%的股权质押给WFOE控制公司并且不能再向第三方转移其股权。
3.投票权协议或股东委托投票代理协议。WFOE控制公司与创始股东、实际经营业务主体签订投票权协议，创始股东授权给WFOE控制公司或其指定的人享受境内创始股东的股东权利，包括知情权、查阅权、投票权、选举权等等，防止境内创始股东滥用股权权利损害WFOE控制公司的权益。
4.贷款协议。WFOE控制公司与创始股东签订贷款协议，WFOE控制公司为境内自然人股东提供贷款，同时对还款方式、加速还款条款进行限定以促使VIE协议的良好执行。但是股东获得贷款后必须对境内实际经营业务实体公司增资，以保障WFOE控制公司间接给境内经营业务实体公司提供资金支持，这样做是为了避免被认定企业间非法借贷。
5.独家服务协议或管理服务协议。WFOE控制公司与创始股东签订独家服务协议，WFOE控制公司为境内实际业务经营主体提供管理、咨询、技术等服务，费用一般由WFOE控制公司收取，且费用一般等同于境内公司的利润。此协议的目的是为了保障境内实际经营主体将实际收益间接地转移到境外公司。
6.资产许可协议或知识产权许可协议。WFOE控制公司与中国境内创始股东签订资产许可协议，一方面，WFOE控制公司向境内公司提供资产（包括知识产权）使用许可和实施许可等，并收取使用费。而且WFOE控制公司具有随时终止许可协议的权利。设置随时终止许可的目的是为了加强对已对WFOE控制公司提供的资产形成重大依赖的境内公司的控制。另一方面，WFOE控制公司可以以最低价格获得境内业务运营实体的知识产权等资产的使用权，此举的目的也是为了WFOE控制公司取得对境内公司的间接控制权益。
三、VIE结构公司赴海外融资面临的法律风险
（一）VIE协议或被判无效
契约自由原则属于近代民法三大原则之一，源于年《法国民法典》，是私法自治的重要部分，正如台湾民法学者陈自强指出：“契约自由原则，谁不是司法自治原则的全部，确实最重要的内涵。”契约自由又是通过意思自治来体现在契约法中。所谓意思自治，就是当事人在不违反法律的前提下可以根据自己的意愿去创设权利以及设定应该承担的义务。若想保证契约自由，必须先保障人们的意思自治。因此，VIE结构中的控制协议从本质上可以视为体现契约自由的一种模式，其在控制公司与运营公司之间自由协商下签署一些列的控制协议，平衡了投资股东与创始人及管理团队的利益，达到了共赢。
但是，由于VIE模式的目的是避开法律监管和满足上市需求，控制协议一直游走在法律的灰色地带，协议控制的重要部分即合同是否合法一直未能明确。其中，《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》规定了外国投资者不得以任何方式来规避并购安全审查，不管是协议控制还是其他方式。此外，《合同法》第5条规定了以合法形式掩盖非法目的情形合同无效。虽然目前中国的监管机构默认VIE模式不违法，甚至被证券市场人士认为默认合法是“时下最佳的选择”，美国及香港证监会允许VIE结构企业上市融资，但是一旦协议违约案件发生并被司法机关依据现有法律判决无效，将会给众多投资者及上市公司带来巨大的风险。
（二）法律与政策不稳定
根据中国人民银行出台的年第号令，《非金融机构支付管理办法》于年9月1日正式实施。该法规定非金融机构从事支付业务提供支付结算服务的必须申请《支付业务许可证》。此外该办法第9条第4款还规定外商投资支付机构的境外出资人的主体资格和出资比例均由央行规定以及由国务院批准。在支付宝事件中，当时支付宝公司控股股东为在开曼设立的外商投资企业AlipayE北京看白癜风哪间医院最专业治疗白癜风权威的医院
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